Obowiązujące przepisy w zakresie reklamy wyrobów medycznych, zarówno na gruncie polskim jak i unijnym pozbawione są jednego dość zasadniczego elementu. Brakuje mianowicie legalnej definicji co to jest reklama.
Dlaczego to tak ważne?
Z punktu widzenia każdego prawnika, legalne zdefiniowanie każdego istotnego terminu to przede wszystkim wyeliminowanie, a na pewno ograniczenie pola do interpretacji. Tym samym to znaczne ułatwienie przy praktycznym stosowaniu określonych przepisów, które posługują się tym konkretnym pojęciem.
Z tych właśnie względów już na etapie oceny projektu nowej ustawy o wyrobach medycznych wielu komentatorów wskazywało na problematyczny brak definicji. Ustawodawca jednak nie zmienił swojego podejścia i pojęcia reklamy nie wprowadził do ustawowego słowniczka.
Jak motywował swoją decyzję?
Tutaj trzeba odwołać się do treści uzasadnienia do projektu ustawy o wyrobach medycznych. Prawodawca wskazał w nim, że to z rozporządzenia MDR wynikają zakazy związane z reklamą wyrobów i dlatego też przepisy ustawowe mogą mieć wyłącznie charakter doprecyzowujący.
Zrezygnowano z definicji reklamy, ponieważ prowadziłoby to do definiowania pojęcia używanego w rozporządzeniu przez przepisy ustawy. Wydaje się, że uzasadnienie to jest mało przekonywujące.
Art. 7 rozporządzenia MDR faktycznie odwołuje się do zakazu reklamy, a bez jej definiowania. Dalej ustawodawca odwołuje się do kwestii bogatego orzecznictwa sądowego dotyczącego reklamy, co oczywiście jest prawdą, ale nadal pozostawia pole do interpretacji.
Reklama – Co zatem w zakresie definicji pojęcia reklamy wynika z piśmiennictwa i orzecznictwa?
Tradycyjnie, mówiąc o reklamie nie można pominąć definicji encyklopedycznej, powoływanej przez większość komentujących.
W encyklopedii PWN reklama to :
zespół środków stosowanych w celu zainteresowania i zachęcenia do zakupu określonych towarów lub usług, zwrócenia uwagi na danego producenta lub placówkę handlową
Słownik języka polskiego, z kolei, określa reklamę jako:
działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług
Wniosek jest tutaj, zatem, dość oczywisty reklama = zachęcanie do zakupu towarów czy usług. Patrząc na orzecznictwo sądowe, tam również spotkać można bardzo mocno akcentowane słowo zachęta i zachęcanie, ale pojawia się też nowy termin, tj. wspieranie zbytu towarów i usług (tak m. in.: SN w wyroku z 2.10.2007 r., II CSK 289/07, czy NSA w wyroku z 3.07.2015 r., II GSK 1365/14). W orzecznictwie, jednak, sądy bardzo wyraźnie podkreślają, także, skutek podejmowanych działań reklamowych w postaci zwiększenia obrotów reklamującego się przedsiębiorcy.
Można zatem podsumować to w następujący sposób: za reklamę należy uważać:
- wszelkie działania lub czynności mające na celu zachęcanie do zakupu towarów czy usług
- i skutkujące zwiększonymi obrotami reklamującego się.
Ale czy to jest wystarczające?
Tu pojawia się, bowiem, kolejny odwieczny problem, a mianowicie odróżnienie reklamy od informacji. To ważne, ponieważ doświadczenie pokazuje, że sama informacja może już wpłynąć na zwiększenie się obrotów konkretnego przedsiębiorcy. Już samo chociażby wrzucenie postu w ramach mediów społecznościowych o dostępności oczekiwanego wyrobu medycznego może skutkować zwiększeniem obrotów.
Reklama – Jak to, zatem, odróżnić?
I tutaj właśnie pojawia się chyba najbardziej subiektywny element dotyczący reklamy. Nazwany on jest bardzo różnie, ale ja użyję tutaj pojęcia tzw. elementu wartościującego, którego celem jest wpłynięcie na emocje odbiorcy.
Celem każdej reklamy, a więc również reklamy wyrobu medycznego, jest wpłynięcie na emocje odbiorcy. W założeniu powinien on zacząć „odczuwać” określony przekaz reklamowy. Ten element ma najbardziej subiektywny i zindywidualizowany charakter, ponieważ nie każdy człowiek jest adresatem określonego przekazu. Są oczywiście pewne „wytrychy” pozwalające na stwierdzenie, że mamy do czynienia z emocjonalnym elementem danej informacji, czyli formą reklamy. To chociażby słynne już „naj”, czyli najlepsze, najtańsze itp.
Podsumowując, badając czy określny przekaz to jedynie informacja czy też reklama musimy uwzględnić ten subiektywny i nie zawsze uchwytny element „emocjonalny” bez ograniczania się jedynie do zachęcania powodującego zwiększenie obrotów. Gdyby, bowiem, brać pod uwagę tylko te „obiektywne” elementy, wystarczające byłoby choćby pomocnicze odwoływanie się do definicji reklamy podmiotu leczniczego. Mianowicie działalności polegającej na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.